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¿Debe ser “irrazonable” la conducta de la aseguradora para activar la mala fe? ¿Y si el tramitador es atropellado por un autobús de camino a enviarte una oferta por correo?

Demian Oksenendler
septiembre de 2019

La mayoría hemos oído a alguien decir en algún momento que “ya no existe la mala fe de terceros en California”. Sin embargo, también hemos oído hablar de “la obligación de llegar a un acuerdo”, el “incumplimiento de mala fe de esa obligación” y de aseguradoras que pagan acuerdos y veredictos por encima de los límites de la póliza. ¿Qué está pasando?

La “muerte” de la mala fe de terceros

En 1988, el Tribunal Supremo de California hizo una declaración drástica. Durante los nueve años anteriores, la legislación californiana parecía haber permitido que personas que habían sufrido lesiones corporales u otros daños por culpa de terceros demandaran a las aseguradoras de esos responsables civiles por tratarlas de forma injusta, en violación de la Unfair Claims Practices Act de California. (Véase Royal Globe Ins. Co. v. Superior Court (1979) 23 Cal.3d 880.) Esa norma prohíbe a las aseguradoras, entre otras cosas, “No intentar de buena fe lograr acuerdos rápidos, justos y equitativos de reclamaciones en las que la responsabilidad se haya aclarado razonablemente”. (Ins. Code, § 790.03(h)(5).) Royal Globe otorgó a terceros un derecho de acción cuando las aseguradoras hacían ofertas de acuerdo “a la baja” o rechazaban intentos razonables de llegar a un acuerdo; se podía responsabilizar a las aseguradoras por tratar injustamente a los reclamantes terceros. (Royal Globe, supra, 23 Cal.3d at 884.)

En 1988, nuestro Tribunal Supremo dio marcha atrás y resolvió Moradi-Shalal v. Fireman’s Fund Ins. Cos. (1988) 46 Cal.3d 287. Con esa decisión, el Tribunal eliminó de facto la doctrina de la “mala fe de terceros” y volvió a su criterio anterior de que las aseguradoras no tenían un deber independiente ni responsabilidad civil frente a terceros. (Id. at 304.) El Tribunal expuso seis factores distintos que motivaron su decisión, pero, como han explicado otros tribunales, la razón principal para eximir a las aseguradoras del deber de tratar a los reclamantes terceros con equidad o de buena fe es que no existe vínculo contractual entre ambas partes. (Murphy v. Allstate (1976) 17 Cal.3d 937, 944.)

El temor tras Moradi-Shalal era que las aseguradoras quedaran libres para actuar según sus peores impulsos. Ofertas de acuerdo irrazonables, negativas a participar en conversaciones de acuerdo, forzar innecesariamente los casos a juicio en los escalones del juzgado… todo estaba permitido. ¿O no?

La obligación de llegar a un acuerdo

Es un error pensar que la decisión Moradi-Shalal abrió la puerta a la impunidad de las aseguradoras en litigios de terceros. Independientemente de cuáles sean (o no sean) los deberes de las aseguradoras respecto de los reclamantes terceros, siguen teniendo el deber frente a sus propios asegurados de llegar a acuerdos dentro de los límites. Esa norma ya estaba firmemente asentada cuando se dictó Moradi-Shalal. De hecho, la primera vez que el Tribunal Supremo de California reconoció el concepto de mala fe en seguros, de cualquier tipo, fue cuando declaró responsable a una aseguradora por negarse indebidamente a llegar a un acuerdo. (Comunale v. Traders & General Ins. Co. (1958) 50 Cal.2d 654.)

La base de la obligación de llegar a un acuerdo está en el derecho de las aseguradoras de responsabilidad civil a controlar la defensa y la resolución de las reclamaciones contra sus asegurados. (P. ej., Western Polymer Tech., Inc. v. Reliance Ins. Co. (1995) 32 Cal.App.4th 14 [el asegurado no puede impedir que la aseguradora llegue a un acuerdo sobre “cualquier reclamación o demanda que considere conveniente”].)¹ Las aseguradoras tienen el destino de sus asegurados en sus manos y, en las décadas transcurridas desde Comunale, nuestros tribunales han advertido reiteradamente a las aseguradoras que no abusen de ese poder. “La promesa expresa de una póliza de responsabilidad de defender e indemnizar al asegurado frente a reclamaciones por lesiones implica un deber de llegar a acuerdos en reclamaciones de terceros . . . .” ( Kransco v. Am. Empire Surplus Lines Ins. Co. (2000) 23 Cal.4th 390, 401.) El deber de buena fe y trato justo de una aseguradora exige que, cuando recibe una oferta razonable dentro de los límites de la póliza y tiene una oportunidad razonable de aceptarla, debe hacerlo. (Johansen v. Cal. State Auto. Ass’n Inter-Ins. Bureau (1975) 15 Cal.3d 9, 16.) Como explicó nuestro Tribunal Supremo ya en 1976, “la obligación de llegar a un acuerdo se presume en derecho para proteger al asegurado de una exposición a responsabilidad que exceda la cobertura como resultado de la apuesta de la aseguradora, en la que solo el asegurado podría perder”. ( Murphy, supra, 17 Cal.3d at 941.) La consecuencia para una aseguradora por no aceptar una oferta de acuerdo razonable es que pasa a ser responsable de la totalidad de la condena excedentaria contra su asegurado. (Samson v. Transamerica Ins. Co. (1981) 30 Cal.3d 220, 237; Comunale, supra, 50 Cal.2d at 660.)

Hora de una instrucción al jurado

Las aseguradoras, en realidad, no captaron el mensaje. Los incumplimientos indebidos del deber de llegar a un acuerdo se volvieron lo bastante frecuentes como para que el Judicial Council of California (un órgano de nuestro Tribunal Supremo) decidiera que valía la pena dedicar tiempo y esfuerzo a redactar una instrucción estándar al jurado sobre el tema: CACI 2334. Los elementos de una demanda por incumplimiento indebido del deber de llegar a un acuerdo son sencillos. Una aseguradora es responsable por incumplimiento de mala fe del deber de llegar a un acuerdo cuando:

Existe una reclamación cubierta contra el asegurado;
Existe una oferta razonable de acuerdo dentro de los límites de la póliza;
La aseguradora no acepta esa oferta; y
Existe posteriormente una sentencia contra el asegurado por una cantidad superior a los límites de la póliza.

Una oferta razonable del reclamante

A pesar de la sencillez de la instrucción al jurado, hay una cantidad significativa de jurisprudencia que sustenta la CACI 2334 (y aún cierto debate en curso sobre los elementos, que se comenta más abajo). La mayoría de los casos se centran en qué constituye una oferta razonable. Una oferta dentro de los límites de la póliza es razonable cuando, teniendo en cuenta los hechos sobre responsabilidad y daños, existe una probabilidad razonable de que los daños cubiertos superen los límites de la póliza. (Kransco v. American Empire Surplus Lines Co. (2000) 23 Cal.4th 390, 400-01; Crisci v. Security Ins. Co. of New Haven, Conn. (1967) 6 Cal.2d 425.)

Es importante señalar que, para activar el deber de llegar a un acuerdo, debe existir una oferta, o alguna indicación de deseo de negociar o acordar por parte del reclamante. Como explicó el Tribunal de Apelación: “A falta de una demanda de acuerdo o de cualquier otra manifestación de que la parte lesionada esté interesada en un acuerdo, cuando la aseguradora no ha hecho nada para impedir la posibilidad de llegar a un acuerdo, concluimos que no hay responsabilidad por incumplimiento de mala fe del deber de llegar a un acuerdo”. (Reid v. Mercury Ins. Co. (2013) 220 Cal.App.4th 262, 266.) A pesar de décadas de derecho sobre el deber de llegar a un acuerdo, no existe ningún caso en California que sostenga que una aseguradora deba iniciar negociaciones de acuerdo.

El término “superar los límites de la póliza” también merece destacarse. Si no es probable que los daños cubiertos superen los límites de la póliza (o no pueden superarlos), entonces es poco probable que el asegurado esté expuesto. No hay “apuesta” por parte de la aseguradora. Factores como la culpa comparativa y el reparto de la culpa entran en juego, por supuesto. Deben hacerlo, porque afectan al importe de la sentencia. Sin embargo, la existencia de esos factores no exime a una aseguradora de responsabilidad por incumplimiento indebido del deber de llegar a un acuerdo. De hecho, incluso cuando un asegurado solo es responsable de una fracción de los daños del demandante, una aseguradora seguirá siendo responsable por incumplimiento de mala fe del deber de llegar a un acuerdo si el veredicto contra el asegurado supera los límites de la póliza. (P. ej., Jackson v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co. (1983) 148 Cal.App.3d 1179 [el asegurado solo era responsable del 20%].)

¿Es “probable” que los daños superen los límites?

Entonces, ¿cómo sabemos si es “probable” que los daños superen los límites? A veces la respuesta es obvia. Los casos con hechos sólidos de responsabilidad y daños que empequeñecen los límites de la póliza deberían activar un deber de llegar a un acuerdo muy rápido. En cambio, casos con daños relativamente bajos en comparación con los límites de la póliza no lo harían. ¿Y qué pasa con los casos intermedios? Lamentablemente, no hay una regla de línea clara. Una opción en esos casos es asumir el riesgo y llevarlos a juicio. Una sentencia excedentaria “. . . proporciona una inferencia de que el valor de la reclamación es equivalente al importe de la sentencia y de que aceptar una oferta dentro de esos límites era el método más razonable para gestionar la reclamación”. (Crisci, supra, 66 Cal.2d at 431 (énfasis añadido).) Una aseguradora que quiera evitar pagar una sentencia excedentaria se enfrenta a una batalla cuesta arriba.

Algunos tribunales han sugerido una opción más práctica para evaluar si una oferta es razonable: las matemáticas. Para evaluar la razonabilidad de las ofertas de acuerdo, lo que algunos tribunales han hecho es multiplicar la exposición máxima de los asegurados por la posibilidad de que ese resultado se produzca. (P. ej., Isaacson v. CIGA (1988) 44 Cal.3d 775, 794; Miller v. Elite Ins. Co. (1980) 100 Cal.App.3d 739, 757.) En Isaacson, la exposición máxima del asegurado era de 750.000 $, pero (basándose en las pruebas del juicio, no en la opinión del Tribunal) la probabilidad de un veredicto por ese importe era solo del 50%. Por tanto, el Tribunal Supremo concluyó que una oferta de acuerdo razonable habría sido de 375.000 $. La demanda del demandante de 500.000 $ era, por tanto, irrazonable y CIGA no actuó de mala fe al no aceptarla. En Miller, la oferta era de 5.000 $ frente a una exposición potencial de 11.000 $, de nuevo con un 50/50 de posibilidades de ganar. Como 5.000 $ era menos del 50% de 11.000, la oferta era razonable.

Oportunidad razonable para aceptar

Otro factor para determinar si una oferta es razonable es la cantidad de tiempo que la aseguradora tuvo para aceptarla. No existe una cantidad de tiempo fija que una aseguradora necesite para considerar una oferta para que sea razonable. En general, los tribunales han visto esto como un equilibrio entre el tiempo que tiene la aseguradora para decidir y la cantidad de información disponible. Cuanto más complejo sea el caso y más documentos y registros haya, más tiempo debería tener una aseguradora para evaluar una demanda. Por otro lado, los casos más sencillos, o los casos que han pasado por más diligencias de prueba antes de que exista una demanda, necesitan menos tiempo. En casos adecuados, todo el tiempo necesario puede ser un solo día. (Kelly v. British Commercial Ins. Co. (1963) 221 Cal.App.2d 554.)

Factores que realmente no son factores

También hay factores que no cuentan para determinar si una oferta es razonable. Los tipos de daños no cubiertos o excluidos no cuentan. Una aseguradora no tiene que pagar por daños no cubiertos (ni pagar de más por daños cubiertos), aunque eso exponga finalmente al asegurado a responsabilidad personal. (PPG Industries, Inc. v. Transamerica Ins. Co. (1999) 20 Cal.4th 310 (daños punitivos); Camelot by the Bay Condominium Owners’ Assn. v. Scottsdale Ins. Co. (1994) 27 Cal.App.4th 33 (daños fuera del periodo de la póliza).) Como dijo el tribunal en Camelot, “La aseguradora no asegura toda la gama del bienestar del asegurado, fuera del alcance y no relacionada con la póliza de seguro . . . Es una aseguradora, no un ángel guardián”. (Camelot, supra, 27 Cal.App.4th at 52.)

Otro no-factor son los daños que no tienen ningún límite de cobertura. Por ejemplo, muchas pólizas de responsabilidad civil cubren intereses, costas (incluidas las concedidas conforme al Code Civ. Proc., § 998) y honorarios de abogados como “pagos suplementarios”. Esa cobertura casi siempre se añade al límite de responsabilidad y sin límite máximo. Una aseguradora no puede “apostar” con el dinero del asegurado si el asegurado nunca estaría expuesto a tener que pagar esas partes de una sentencia.

Otro factor que no forma parte de la determinación de si una oferta es razonable es la existencia de una disputa sobre la cobertura. Nuestro Tribunal Supremo sostuvo que incluso “la creencia de buena fe, aunque errónea, de una aseguradora en la inexistencia de cobertura no constituye defensa frente a la responsabilidad derivada de la negativa de la aseguradora a aceptar una oferta de acuerdo razonable”. (Johansen, supra, 15 Cal.3d at 16; Comunale, supra, 50 Cal.2d at 660.) Esto no debe confundirse con los daños no cubiertos, que una aseguradora no tendría que pagar. Simplemente se prohíbe a las aseguradoras argumentar que una oferta era irrazonable porque la reclamación en sí no estaba cubierta. (Esto a veces surge en casos en los que las aseguradoras se niegan por completo a defender).

Deber de involucrarse

Las aseguradoras tienen el deber de involucrarse cuando se enfrentan a demandas de acuerdo. “El deber de buena fe de una aseguradora sería insignificante si no exigiera que una aseguradora explorara los detalles de una oferta de acuerdo que podría resultar extremadamente beneficiosa para su asegurado”. ( Allen v. Allstate Ins. Co. (9th Cir. 1981) 656 F.2d 487, 490.) Una aseguradora no puede “en conciencia usar su propio incumplimiento al explorar la oferta de acuerdo como defensa de su propio incumplimiento del deber de ofrecer los límites de la póliza”. (Betts v. Allstate Ins. Co. (1984) 154 Cal.App.3d 688, 708; véase también Barickman v. Mercury Cas. Co. (2016) 2 Cal.App.5th 508, 522 [aseguradora responsable de una sentencia excedentaria cuando, de forma irrazonable, buscó la renuncia de derechos que el demandante no podía renunciar]; Reid v. Mercury Ins. Co. (2013) 220 Cal.App.4th 262, 278 [la aseguradora no puede “ignorar[] la oportunidad de explorar posibilidades de acuerdo en perjuicio del asegurado . . . .”]; Heredia v. Farmers Ins. Exchange (1991) 228 Cal.App.3d 1345, 1360 [el deber de buena fe de la aseguradora exige explorar los detalles de una oferta de acuerdo con miras a resolver cuestiones que puedan sacar la oferta fuera de los límites de la póliza].)

El reclamante, por otro lado, no tiene que seguir negociando cuando una aseguradora rechaza intentos de involucrarse. “Siendo realistas, el rechazo de una oferta inicial de acuerdo suele considerarse una táctica preliminar de negociación, no una ruptura de las negociaciones . . . Sin embargo, la parte lesionada, . . . puede tomar un rechazo inicial al pie de la letra y optar después por someter [su] reclamación a las incertidumbres del litigio . . . . (Critz v. Farmers Ins. Group (1964) 230 Cal.App.2d 788, 797 [parcialmente desaprobado por otros motivos por Crisci v. Security Ins. Co. of New Haven, Conn. (1967) 66 Cal.2d 425, 433].) De hecho, el riesgo de que un reclamante lleve un caso a juicio y obtenga una sentencia excedentaria es precisamente el riesgo que da lugar al deber de llegar a un acuerdo en primer lugar. (Véase Rest.2d Torts, § 449 (“La ocurrencia del mismo evento cuya probabilidad hace negligente la conducta del actor y lo somete a responsabilidad no puede liberarlo de responsabilidad”).) Podría decirse que, siempre que la aseguradora tuviera una oportunidad razonable de aceptar una demanda razonable, la aseguradora no puede eludir la responsabilidad por una posterior sentencia excedentaria.

¿Debe la conducta de la aseguradora ser “irrazonable”?

Una cuestión que actualmente se debate es si al tercer elemento de la CACI 2334 le falta una palabra: “irrazonable”. Tal como está redactada la instrucción, las razones de las aseguradoras para no aceptar una oferta razonable son esencialmente irrelevantes. Esto refleja el lenguaje que nuestro Tribunal Supremo usó en 1975, cuando explicó que la “única consideración permitida” es si la sentencia final superará el importe de la oferta. (Johansen, supra, at 16.) Esa regla se ha ido erosionando con el tiempo y, en un paso algo inusual, en 2019 el Judicial Council añadió un comentario a las notas de uso de la CACI 2334 que parece cuestionar la exactitud de la instrucción: “Varios casos sugieren que se requiere cierto grado de ‘culpabilidad’ de la aseguradora antes de que se pueda considerar que la negativa de una aseguradora a llegar a un acuerdo en una reclamación de terceros constituye ‘mala fe’”. (CACI 2334, notas de uso (cita interna omitida).) Las notas continúan citando esos casos e incluyen comentarios de la Rutter Guide on Insurance Litigation. (Durante décadas, el autor principal de ese tratado fue el juez H. Walter Croskey, que además fue presidente del comité asesor del Judicial Council sobre instrucciones civiles al jurado).

El Judicial Council ha planteado la pregunta de si realmente se debería hacer responsables a las aseguradoras por no llegar a un acuerdo sin examinar por qué no lo hicieron. La mala fe no es un ilícito de responsabilidad objetiva. ¿Y si existe una excusa legítima para no aceptar una demanda? Como señala un tratado, si no se considera la conducta de la aseguradora, entonces “una aseguradora sería responsable por no aceptar a tiempo una demanda de acuerdo razonable si su tramitador es atropellado por un autobús mientras está enviando por correo una carta aceptando una demanda de acuerdo”. (DiMugno & Glad, California Insurance Law Handbook: A Reference and Guide § 11:185 (Thomson Reuters, 2019).) En esencia, la cuestión que se debate es si el tercer elemento de la CACI 2334 debería decir realmente: “La aseguradora irrazonablemente no acepta esa oferta”.

Desde la perspectiva de los tomadores de seguros, ampliar el análisis sobre el incumplimiento del deber de llegar a un acuerdo es preocupante porque pone la ley en una pendiente resbaladiza. Lo que empieza con un hipotético extremo del tramitador bienintencionado atropellado por un autobús, con el tiempo degenera rápidamente en la nueva “doctrina de la disputa genuina”. (Pero véase Wilson v. 21st Century Ins. Co. (2007) 42 Cal.4th 714 [exponiendo la doctrina como nada más que buena fe ordinaria].) Por otro lado, ampliar el análisis también puede plantear problemas para las aseguradoras. Si atribuimos más relevancia a la conducta de las aseguradoras en las negociaciones de acuerdo, eso podría acercar a nuestros tribunales a imponer un deber afirmativo de ofrecer los límites de la póliza.

Conclusión

Una conclusión de esta discusión es que el deber de llegar a un acuerdo puede ser sencillo. Una sola demanda clara dentro de los límites, por una cantidad razonable, hecha con un tiempo razonable para decidir y acompañada de información suficiente para que una aseguradora la valore, puede bastar para hacer responsable a una aseguradora por un veredicto excedentario. Sin embargo, cada elemento del deber de llegar a un acuerdo tiene sus propios matices. Determinar si una oferta es razonable o si es probable un veredicto excedentario puede ser difícil y más un arte que una ciencia. Puede ser complicado predecir si un veredicto excedentario se podrá cobrar.

Quizá la conclusión más metafísica aquí sea que, en gran medida, el asegurado y el reclamante tercero son dos caras de la misma moneda. Una aseguradora tiene la obligación de proteger a su asegurado frente a reclamaciones de terceros. Lo hace defendiendo, pero también pagando para llegar a un acuerdo. Cada vez que una aseguradora pierde una oportunidad de llegar a un acuerdo, eso pone al asegurado aún más en riesgo de exposición personal por una sentencia excedentaria. Así que, pese a la ausencia de un deber frente al reclamante tercero, la aseguradora debe seguir volviendo. Debe seguir explorando las posibilidades de acuerdo cuando se le ofrezcan, porque resolver una reclamación beneficia al asegurado. Y si, llegado el momento, la aseguradora paga, eso puede ser bueno para todos.

Nota final

¹ Hay algunos tipos de pólizas (p. ej., muchas pólizas de seguro de errores y omisiones profesionales, pólizas de responsabilidad laboral y pólizas de administradores y directivos) que dan a los asegurados el derecho a impedir que sus aseguradoras lleguen a un acuerdo. Sin embargo, esas pólizas rara vez restringen el control de las aseguradoras sobre la defensa y a menudo contienen importantes desincentivos para evitar que los asegurados rechacen los acuerdos que sus aseguradoras quieren.